פסק-דין בתיק ת"א 8590-11-08

א.        פתח דבר

לפני תובענה לפיצויים בעקבות הולדתם של התובע 1, מ'ס' (להלן: " התובע")  והמנוח י' ס' ז"ל (להלן: " המנוח") והגילוי שהם סובלים ממחלה קשה שלא אובחנה עד היום ושמתאפיינת בפיגור ובהתכווצויות. התובע והמנוח יכונו להלן: " הילדים".

ב.         העובדות והמחלוקת

1.         התובע נולד ביום 27.10.87 במשקל 3,200 ק"ג בבית החולים ביקור חולים בירושלים. תחילה התפתח התובע באופן תקין. בהיותו בן תשעה חודשים אושפז התובע (בין התאריכים 23.8.88-18.8.88) בשל התכווצויות. בחודש דצמבר 1988 אושפז פעם נוספת בבית החולים בשל פרכוסים. רק ביום 4.5.89, דהיינו לאחר לידתו של אחיו- המנוח, אובחן התובע כסובל מממחלה אפילפטית קשה - היפסאריטמיה. התובע כיום במצב וגטטיבי מבחינה תקשורתית, מתקשה בבליעה ואינו שולט על הסוגרים. הוא מרותק לכסא גלגלים וסובל משיתוק מוחלט ברגליים ומחולשה בולטת בידיים.

2.         המנוח נולד ביום 24.4.89 בבית החולים הדסה עין כרם בירושלים בלידה לדנית רגילה. חבל הטבור היה כרוך פעמיים סביב צוואר היילוד, אך מצבו היה טוב. בגיל שישה חודשים החל המנוח לסבול מהתקפים אפילפטיים בלתי נשלטים. בדומה לתובע, גם הוא אובחן כסובל מהיפסאריטמיה על רקע אנצפלופתיה סטטית כרונית וגם אצלו התפתחו פיגור שכלי קשה, נסיגה מוטורית וחוסר שליטה על הסוגרים. עד למותו המצער ביום 17.1.10, היה המנוח מרותק לכסא גלגלים וסבל משיתוק מלא בשתי הרגליים ומחולשה בידיים, עם דלדול שרירים וטונוס רפה (עמ' 6 בנ/5). 

3.         בשנת 1990, קרי לאחר הולדת המנוח, עברו ההורים ייעוץ גנטי בבית החולים הדסה בירושלים. בעקבות בדיקותיה קבעה הגנטיקאית ד"ר זיוה בן נריה (להלן: " ד"ר בן נריה") במכתבה מיום 10.12.90, כך:

" אין לנו אבחנה למחלתם של הילדים. אך מדובר באותה המחלה שהיא קרוב לודאי תורשתית מסוג אוטוזומלי רצסיבי עם סיכון של 25% להשנותה בכל הריון נוסף, בלי שניתן יהיה לאבחנה בהריון. ההורים קבלו הסבר מלא על כך." (נ/15)

4.         התובעת 3, א' ס', אמם של הילדים, ילידת 10.2.67 (להלן: " התובעת"), הייתה בת כ- 20 שנים בעת הריונה הראשון עם התובע (להלן: " ההיריון הראשון") ובת כ-22 שנים בעת הריונה השני עם המנוח (להלן: " ההיריון השני"). לאחר שנולד המנוח הרתה התובעת עוד תשע פעמים נוספות והריונות אלו הסתיימו בשמונה לידות ובהפלה מוקדמת אחת.

5.         התובעת והתובע 4, י' ס', אביהם של הילדים (להלן: " האב"), הם אפוטרופסיו של התובע, שהוא בנם הבכור והם יורשי המנוח, שהיה כאמור בנם השני, על פי צו ירושה מיום8.11.10. התובעת והאב יכונו להלן: " ההורים".

6.         הנתבעת 1, עיריית ירושלים (להלן: " העירייה"), הייתה הבעלים והמפעילה של סניף טיפת חלב בירושלים, שם בוצעו מעקבי ההיריון של התובעת בשני ההריונות הנדונים (להלן: " טיפת חלב"). 

7.         הנתבעת 2, מגדל חברה לביטוח בע"מ הייתה המבטחת של העירייה בזמנים הרלוונטיים לתובענה.

8.         לטענת התובעים, אחראית מרפאת טיפת חלב של העירייה "להולדתם בעוולה של הילדים במומיהם הקשים" בשל כך שלא הפנו את התובעת ליעוץ גנטי או למרפאה להריון בר סיכון. התובעים מייחסים לעירייה ביצוע מעקבי הריון רשלניים, שבעטים לא נמנעה הולדתם של הילדים במומיהם. לטענתם, התובעת הייתה מועדת להריון בסיכון גבוה למומים בכל לידה, שכן הן במשפחתה הקרובה הן במשפחתו של האב התגלו מומים מולדים ואף האב עצמו נולד עם מום בלב. קודם להולדת התובע לא הופנו ההורים על ידי הרופאים שביצעו את מעקב ההיריון לבדיקות גנטיות וגם לא לסקירת מערכות, לבדיקת מי שפיר או לבדיקת תבחין משולש. עוד טוענים התובעים, שגם לאחר לידת התובע וגילוי מחלתו, לא הופנו ההורים לביצוע בדיקות גנטיות. לגרסתם, רק לאחר שנולד המנוח עברו ההורים בשנת 1990 בבית חולים הדסה עין כרם אבחון גנטי, שרק לאחריו הוצע לתובעת לבצע בדיקת חלבון עוברי.

לטענתם, עובדי טיפת חלב הפרו את הוראות משרד הבריאות והפרקטיקה המקובלת בתקופת ההריונות מושא התובענה. לו היה הצוות הרפואי מתייחס לכל הנתונים שעמדו לפניו, אזי היו מפנים את התובעים לייעוץ גנטי בהריון הראשון ולמצער בהריון השני, ולהורים הייתה ניתנת האפשרות להפסיק ההיריון או למנוע אותו מלכתחילה (ראו: עמ' 29 לפרו' בשו' 7-3; 19-18).

העירייה, כךנטען, אףגרמהלתובעיםנזק ראייתימהותי, בכךשלאניהלהרשומותרפואיותתקינות ומלאות לפיהוראותמשרדהבריאות וגםהרישומיםהקיימיםלוקיםבחסר. לנוכח האמור לעיל, טוענים התובעים שבמעשיה הפרה העירייה חובת הזהירות כלפיהם, כאמור בסעיפים 37-36 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: " פקודת הנזיקין"), באשר כתוצאה מרשלנותה לא נמנעה הולדתם של התובע והמנוח. בכתב התביעה אף נטען, כי בנסיבות המתוארות התקיימו תנאי סעיף 41 בפקודת הנזיקין.

9.         הנתבעות כופרות בנסיבות שתיארו התובעים ובחובתן לשאת בנזקים הנטענים. לטענתן, הטיפול הרפואי שניתן לתובעת היה מקצועי וסביר ומתאים לסטנדרטים הרפואיים המקובלים באותה תקופה. לחלופין, אם ייקבע שמוטלת אחריות על מאן דהוא בגין האירוע, אזי יש להטילה על התובעים, בין היתר בשל אי מסירת מידע, אי הגעה לביקורות ואי ביצוע בדיקות. כן טוענות הנתבעות, שבנדון דידן לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין נזקיהם הנטענים של התובעים למעשים והמחדלים הנטענים. לטענתן, לפני שנולד המנוח לא היה מקום לתת ייעוץ גנטי על סיכון מוגבר למחלות הקשות שמהן סבלו הילדים. הנתבעות גם מוסיפות שלא ניתן היה לאתר את המומים בעת ההיריונות ואף לו ניתן היה לעשות כן, לא היו התובעים מבקשים לסיים את ההריונות וגם ועדה להפסקת הריון לא הייתה מאשרת הפסקת הריון במקרה זה.

ג.         דיון והכרעה

1.         המסגרת הנורמטיבית

עד ליום 28.5.12 נסמכה ההלכה בנוגע לעילת "הולדה בעוולה" על ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2)85 (1986). הלכה זו העניקה ליילוד זכות תביעה בגין "חיים בעוולה" או "טוב מותי מחיי" ולהורים ניתנה זכות תביעה בעילה של "הולדה בעוולה".

ביום 28.5.12 שונתה ההלכה האמורה ובית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים בהרכב מורחב של שבעה שופטים, קבע בע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (28.5.12) (להלן: " הלכת המר"), שאין להכיר עוד בקיומה של עילת "החיים בעוולה" כעילת תביעה במסגרת תביעת רשלנות שעומדת ליילוד עצמו. בו בזמן הרחיב בית המשפט העליון את עילת התביעה של ההורים בגין "הולדה בעוולה", כך שנתן במסגרת תביעת ההורים פיצוי מיטיב לצרכיו הרפואיים, באופן שבמסגרת תביעה זו יהיו ההורים רשאים לתבוע את נזקיהם כניזוקים ישירים, לרבות פיצוי בגין נזקי היילוד עצמו וההוצאות הכספיות הכרוכות בגידולו. בית המשפט קבע, שההורים זכאים לפיצוי מהמזיק בגין ההוצאות העודפות שנדרשות למילוי צרכיו הרפואיים והסיעודיים של ילדם, ובמידה שילדם מוסיף להיות תלוי בהם עקב נכותו גם בהגיעו לבגרות, הם זכאים לפיצוי גם בגין ההוצאות שבתקופה זו ולמשך כל תוחלת חייו.